1. 폭행 행위 💥
특수폭행죄가 성립하기 위해서는 먼저 폭행 행위 자체가 있어야 합니다. 형법상 폭행은 '상대방의 신체에 대한 유형력의 행사'를 말합니다. 구타, 가격, 멱살잡기 등이 폭행에 해당합니다. 단순한 협박이나 폭언은 폭행에 포함되지 않습니다. 폭행의 정도가 중했는지 여부는 범죄 성립 여부와 무관하며, 다만 양형을 결정할 때 고려 대상이 됩니다.
관련해서 대법원은 "상대방의 신체를 고의로 가격하는 등 유형력을 행사한 경우 비록 그 행위가 피해자에게 외과적 의미의 상해를 입히지 않았다고 하더라도 폭행죄가 성립한다"고 판시한 바 있습니다(대법원 2003.11.27. 선고 2003도4950 판결). 즉, 상해 발생 여부와 무관하게 폭행 행위가 있었다면 특수폭행죄 성립을 위한 폭행 요건이 충족됩니다.
2. 특수한 상황 👮♀️
특수폭행죄가 성립하기 위해서는 폭행 행위가 특수한 상황에서 이뤄져야 합니다. 형법 제264조는 이러한 특수 상황으로 '공동위험', '공무집행', '의무불이행' 세 가지 경우를 규정하고 있습니다.
공동위험 상황
화재, 해drift, 지진, 태풍 등 재난이나 공동위험이 있는 상황에서 폭행을 한 경우입니다. 예를 들어 지진 발생 시 구조활동에 가담하지 않은 것에 대한 보복으로 폭행한 경우가 이에 해당합니다.
공동위험 상황은 반드시 현재 진행중인 재난 상황일 필요는 없습니다. 대법원은 "공동위험이 완전히 종료되지 않은 상황에서도 특수폭행죄가 성립할 수 있다"고 판시했습니다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2003도7164 판결).
공무집행 방해 상황
공무원이 직무를 집행할 때 폭행한 경우입니다. 단순 폭행이 아니라 공무 집행을 방해할 목적이 있어야 합니다. 공무원에 대한 일반 폭행인 경우에는 일반폭행죄로 의율됩니다.
대법원은 "공무원의 직무집행에 방해가 되는 폭행이라 함은 공무원의 정당한 직무집행을 객관적으로 방해할 염려가 있는 폭행을 가리킨다"고 판시했습니다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005도1609 판결).
의무불이행 상황
법률에 의한 의무가 있는 자에 대하여 그 의무를 이행하지 않은 것에 대한 보복으로 폭행한 경우입니다. 법원의 명령을 거부한 것에 대한 보복 폭행, 부양 의무를 이행하지 않은 것에 대한 보복 폭행 등이 대표적인 예시입니다.
또한 대법원은 "의무불이행의 대상이 되는 의무는 형법 기타 단행법규에 의한 경우뿐 아니라 계약이나 조리상 의무에 의한 경우도 포함된다"고 판시했습니다(대법원 1995. 1. 24. 선고 94도2794 판결).
3. 고의 🧐
특수폭행죄가 성립하려면 피고인이 특수폭행죄의 구성요건에 해당하는 사실을 인식하고 있었어야 합니다. 즉 폭행 행위를 할 당시 특수한 상황임을 알고 있었다는 고의가 필요합니다. 예를 들어 화재가 발생했음을 모르고 폭행한 경우에는 특수폭행죄가 성립하지 않습니다.
그런데 특수상황에 대한 인식 시점은 언제까지인지가 문제될 수 있습니다. 대법원은 "당초 공동위험상황임을 인식했다면 비록 그 후 공동위험상황이 종료되었다고 하더라도 고의는 계속 존재한다"고 판시했습니다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2003도7164 판결). 즉 공동위험 상황의 존속 여부와 상관없이 초기 인식 시점만으로
고의 인정 여부를 판단하면 됩니다. 다만 새로운 사정이 발생해 공동위험 상황이 종료된 것을 알고도 폭행한 경우에는 고의가 부정될 수 있습니다.
4. 위법성 인식 ⚖️
피고인이 특수폭행 행위의 위법성을 인식하고 있었어야 합니다. 다시 말해 폭행이 범죄 행위임을 알고 있었다는 것을 전제로 합니다. 만약 정당방위나 긴급피난, 피해자의 범죄행위 등 위법성이 조각되는 사유가 있다면 특수폭행죄는 성립하지 않습니다.
그러나 위법성에 대한 잘못된 인식이 있는 경우에는 위법성이 인정될 수 있습니다. 대법원은 "가해자가 자신의 행위가 정당방위나 긴급피난에 해당한다고 잘못 인식했더라도 그 인식이 주관적으로 시인될 수 없는 정도라면 위법성이 인정된다"고 판시했습니다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도1759 판결).
5. 책임능력 🧠
피고인에게 범죄를 범할 당시 책임능력이 있어야 합니다. 심신상실이나 심신박약 상태에서 폭행을 저지른 경우에는 특수폭행죄가 성립하지 않습니다. 다만 책임능력에 어떤 영향을 미치는지에 따라 감경 여부를 달리할 수 있습니다.
예를 들어 약물중독으로 인한 심신박약 상태에서 범행을 저지른 경우에는 중범죄인 특수폭행죄가 성립하지만, 정상적인 심신능력이 있는 경우보다 감경될 수 있습니다. 반면 일시적인 심신박약 상태라면 완전책임능력이 인정되어 감경 사유가 되지 않습니다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도3246 판결).
특수폭행죄 죄형 및 법정형
이상 5가지 요건을 모두 충족해야 비로소 특수폭행죄가 인정됩니다. 특수폭행죄의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금형입니다(형법 제264조). 단순 폭행죄보다 가중 처벌되는 중범죄에 해당합니다.
그런데 특수상황과 폭행 행위의 중대성에 따라 형량이 달라질 수 있습니다. 예를 들어 공동위험 상황에서의 폭행보다 공무집행방해 상황에서의 폭행이 보다 중한 범죄로 취급됩니다. 또한 상해 없는 단순 폭행보다 상해가 발생한 경우가 가중 처벌 대상이 됩니다.
유사 범죄와의 구분
특수폭행죄와 유사한 범죄로는 일반폭행죄, 공무집행방해죄, 가정폭력범죄 등이 있습니다. 일반폭행죄는 특수 상황이 없는 단순 폭행 행위를 처벌 대상으로 합니다. 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행을 공갈이나 협박으로 방해한 경우에 성립합니다. 가정폭력범죄는 가정 구성원 사이에서의 폭행 및 학대를 다룹니다.
이러한 유사 범죄들과 특수폭행죄를 구분하려면 피해자, 행위 동기와 목적, 행위 수단(폭행/협박) 등을 꼼꼼히 살펴야 합니다. 예를 들어 공무원에 대한 폭행이라도 단순 폭행이었다면 일반폭행죄로 의율되고, 가정폭력이 아닌 일반인 사이의 폭행이라면 특수폭행죄 또는 폭행죄가 성립할 수 있습니다.
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